在区、镇两级人大代表候选人中本届人大代表继续提名的占1/3左右、企业负责人占10%左右、非中共党员占35%左右。
〔53〕实践中议会服从司法判决的原因主要有以下几点:第一,如前所述,议会认为司法判决的确是关于系争案件的最佳答案。落实到具体个案中,法院应当尽可能通过必要的法律解释化解立法与权利法案之间的不一致,但司法权也不能过分干预立法权,法院对立法的解释应当以不超过相关条款的语义射程为限。
但宪章第33条又特别规定,除了选举权和被选举权、迁徙权、谋生权和语言权等少数权利,中央或省议会可以在立法中明确宣告,尽管该法可能影响权利的行使,但它可以不接受司法审查。〔65〕另一方面,议会应当认真对待立法回应权,增强自身在权利法案解释工作中的作用。这也是加拿大弱司法审查的重要表现形式。在传统议会至上体制下,如果议会立法程序有意无意地忽视了少数群体的权利,那么少数群体要么等待多数人的自我纠正,要么采取极端措施表达利益诉求。五、结语 与传统议会至上及司法至上体制相比,弱司法审查还很年轻,其根基并不稳定。
为了克服司法审查的反多数难题,毕克尔(Alexander Bickel)主张法院应当奉行精简主义的司法哲学,恪守消极的美德,减少对争议和敏感案件的介入,把决策权更多地留给民选议会,法院与其他机构互动,共同参与一场持久常新、富有教育意义的对话。在他们看来,面对司法判决,如果议会能够通过普通立法程序予以推翻、修改或回避,那么此时针对司法审查反民主的诘难便大为减弱,〔28〕这正是对话的意义所在。前文提到,议会不回应司法判决,既可能是因为同意该判决,但也可能因为该问题富有争议而难以回应。
在解释性维度上,法院和议会围绕生效法律的对话固然是弱司法审查体制的突出特征,但同时也要看到,注重在立法过程中对法律草案的合宪性控制同样是该体制的重要内容,而此时的行为主体却变成了政府和议会。法院和议会都可能根据自身对该问题的理解和认识作出行为,因而会出现取向各异甚至截然相反的司法行为都以对话理论为依据的现象。〔52〕 广义说与狭义说的争论揭示了对话理论的一个难题:当议会服从司法判决的时候,很难判断议会作出该决定的原因到底是什么。在议会外部,应当增强各种审议意见的透明度,建立必要的公民参与机制降低议会作出功利或投机行为的可能。
具体而言,如果议会和法院关于立法是否侵犯权利没有根本分歧,只在保障手段上持有不同意见,那么此时司法遵从或许有其必要。而且,议员获得信息的渠道有限,限制了议会审议能力的发挥。
在实践中,认真对待权利不是一项空洞的口号,它要求法院和议会把提供更优质的权利保障方案作为行使权力的目标,不能为了争夺对法律的解释权而意气用事,以至于对话沦为无意义的争吵。相比之下,对话理论着眼于现实,直面客观世界里法官和议员的真实能力,没有赋予其过高期待,因而更具可操作性。另一方面,司法能动也应当是有节制的。其二,认为对话理论可以克服或极大消解法院面临的反多数难题,因而是民主的。
同时也要看到,霍格与布歇尔的上述诸观点不乏争议,但它在激发学术讨论方面无疑是成功的,英国和新西兰学者陆续加入其中,使得对话理论成为比较宪法学领域的热门话题。忌惮于宪法法院的无效宣告,其他权力分支尤其是议会在制定决策之前需要对其进行合宪性评估。对于对话理论的这种自由主义底色,我们必须保持充分警惕,不跟风,不盲从。经过重构的对话理论包括三个层次,分别论证弱司法审查体制何以可能、为何可欲以及如何可行,从而兼具解释性与建构性。
〔43〕弱司法审查体制下的司法能动主要表现为两种形式。二、对话理论的起源与发展 霍格等人用对话理论来证成弱司法审查体制不是随意而为,而是有其特定的智识资源与时代背景。
〔35〕 为了验证对话理论的合理性,霍格和布歇尔分析了加拿大1982到1997年间的司法案例。但如果两者存在根本分歧,法院仍然认为立法有可能剥夺或者不合理地限制了权利,那么就应当采取和初次审查时相同的能动立场。
经过重构的对话理论更具包容性和普遍性,可以在不同程度上被具有相同或类似制度背景的国家参考和借鉴。〔10〕该理论虽然为法院谋取了更大的作为空间,但在制度形式上却非常接近司法至上模式,在现实中缺少规范依据,与弱司法审查体制不完全贴合。上述权利条款含有诸如不合理武断残酷与异常等需要进行主观判断的标准,即便它们被认为不能通过宪章第1条获得保护,这些富有弹性的语词也可以为法院审查立法创造空间,同样能促成对话。要解决这些分歧,最合理的方法是尽可能让每个公民都能平等地发出声音,议会民主程序则是实现这一目标的最佳方案。鉴于传统议会至上理论一时无法为司法审查权的嵌入提供充分论证,以美国为代表的司法至上模式又遭到明确排斥,法院和议会都需要在新模式下为本机构的行为找到合适的理论依据。〔70〕到了小姐妹书店诉加拿大案,雅克布其法官又反对通过读出式解读限缩《关税法》规定的淫秽作品范围,其理由是在议会没有明确表态之前,直接推翻立法可以催生出更多的变化,这符合法院与议会进行对话的理念。
(二)对话理论的发展 作为一种描述性理论,从法院初次审查立法到议会作出回应再到法院的再次审查,对话理论基本上涵盖了法院和议会互动的各个环节。首先,既有讨论没有充分阐发弱司法审查所承载的价值内容,在是什么和怎样做之间,没有说明弱司法审查为什么是好的。
加拿大1982年《权利与自由宪章》第24条授权法院可以为救济权利而选择适当措施,结合第52条关于宪章最高的表述,加拿大已经接近美国的司法至上模式。人们不仅对我们享有哪些权利存在分歧,而且对应当如何解决权利分歧也存在分歧。
区分两者的意义在于,它提示我们不能直接从前者过渡到后者,否则便违背了事实与规范的二分法。就对弱司法审查体制的描述而言,前文提到,瓦尔德龙在阐述其民主理论时只提到不反对英国和新西兰的弱司法审查体制,但没有从正面详细说明为什么有限度的司法审查是可以被接受的。
〔69〕 其次,对话理论为法官支持或反对特定法律解释方法提供了依据。〔56〕 霍格的观点遭到迪克逊(Rosalind Dixon)的反对。在此问题上,英联邦国家采取了一些措施,积累了一些经验和教训,可以为我国相关工作提供一定参考。虽然从理论上讲,在弱司法审查体制下,无论法院在司法审查中如何能动,议会都可以通过普通立法将其推翻,从而掌握最终决定权,但正如本文所揭示的那样,实践远比理论复杂得多。
总而言之,能否为议会匹配与其地位相适应的审议能力,是影响弱司法审查制度健康运行的重要因素。其二,应当充分行使权力。
〔94〕此时法院应当及时作出违宪或者不一致宣告,提醒议会解决相关问题。事实上,民主曾一度被当作此问题的答案,主要有两种进路。
〔32〕相反,在以下三种情形中很难发生对话:其一,某项权利不存在被立法合理限制的空间,也不能适用宪章第33条的但书条款,此时完全由法院说了算,议会很难回应。雅克布其(Frank Iacobucci)法官在说理时指出,司法审查和对话的价值之一是,让每个权力分支都在一定程度上对其他分支负责,议会的工作要接受司法审查,议会也可以通过制定新法来回应司法判决,各权力分支的责任机制和相互间的对话具有巩固而非否认民主程序的效果。
这些都要求对话理论保持开放性和反思性,在与实践的积极互动中适时地进行自我调整和完善。〔57〕此外,司法遵从也不等于法院可以完全放弃自己在初次审查时的立场。〔40〕在重申对话理论的文章中,霍格也主张,法院应当独立行使司法审查权,无需考虑可能给议会造成的影响。〔96〕相比之下,英国在《人权法》生效后在议会内部设立了由上议院和下议院各六名议员组成的议会人权联合委员会,专门负责研究处理与《人权法》相关的问题,这在一定程度上避免了加拿大和新西兰议会审查不力的状况,但也存在审查时间过于仓促、审查结果对议会缺乏约束力等问题。
〔93〕从弱司法审查的各制度要素来看,它具有较强的实验主义品格。在瓦伦德诉阿尔伯塔案中,对话理论第一次进入司法判决。
五、结语 与传统议会至上及司法至上体制相比,弱司法审查还很年轻,其根基并不稳定。另一方面则避免司法审查成为议会民主的障碍,仍然将议会视为最重要的政治参与平台。
应当看到,法官有能力保障权利和法官应当掌握最终决策权并非同一命题,由前者未必能推导出后者。格里菲斯关于英国发生的每一件事都合宪的说法曾被视为议会不可能违宪的代表性观点。